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27일 헌법재판소는 최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관이 마은혁 헌재 재판관 후보자 임명을 보류한 것에 대해 “국회의 헌재 구성권을 침해한 것”이라고 판단했다. 마 후보자를 임명해야 한다는 ‘법률상 의무’를 최 권한대행에게 부여한 것이다. 그러나 최 권한대행은 마 후보자를 즉각 임명하지 않을 방침인 것으로 알려졌다. 최 권한 선광LTI 대행이 내릴 각종 ‘선택’에 따라 윤석열 대통령 탄핵심판과 조기 대선 국면이 요동칠 수 있다는 분석이 나온다.

● ‘마은혁 임명 의무’는 생겼지만…
헌재는 국회의 권한쟁의심판 청구를 일부 인용하면서 “최 권한대행은 국회가 재판관으로 선출한 3인이 자격 요건을 갖추고, 선출 과정에서 법률을 위반한 하자가 은행전세보증금대출 없는 이상 이들을 재판관으로 임명해 재판관의 공석 상태를 해소해야 할 구체적인 작위의무를 부담한다”고 밝혔다. 그러나 헌재는 마 후보자에게 재판관 지위를 즉각 부여하거나 최 권한대행이 즉시 임명해야 한다는 청구는 법적 근거가 없다며 각하했다. 헌재가 임명 의무를 부과할 순 있어도 임명을 강제할 수는 없다는 취지다. 헌재가 헌법 불합치 결정을 내린 낙태죄를 생활비대출 지급신청 국회가 개정하지 않아도 강제하지 못하는 것과 유사한 상황인 셈이다.
최 권한대행도 기본적으로 헌재 결정 취지를 따라야 한다는 입장으로 알려졌다. 최 권한대행은 기재부를 통해 “헌재 결정을 존중하고 결정문을 잘 살펴보겠다”고 밝혔다. 하지만 정부 내부에선 임명 시기에 대해 굳이 서두를 필요가 없다는 의견이 강한 것으로 전해졌다. 일각에선 무서류인터넷대출 최 권한대행이 한덕수 국무총리 탄핵심판 선고까지 마 후보자 임명을 늦추면서 탄핵소추안 기각으로 한 총리가 복귀할 경우 공을 넘길 수 있다는 관측도 나온다. 앞선 19일 한 총리 탄핵심판 변론이 종결됐으며 이르면 다음 달 초 선고가 나올 수 있다고 법조계는 보고 있다.
● 마은혁 선고 참여 여부가 변수

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최 권한대행이 마 후보자를 임명하면 윤 대통령 탄핵심판 합류 여부가 변수로 떠오른다. 지난달 1일 최 권한대행이 조한창 정계선 재판관만 임명하면서 헌재는 ‘8인 체제’로 윤 대통령 탄핵심판 등을 심리해 왔다. 마 후보자의 합류 여부에 대해 헌재 측은 “재판관 평의에 따라 결정될 사안”이라고만 설명하고 있다.

법조계는 탄핵심판 선고 전 임명되더라도 헌재가 마 후보자를 참여시키지 않고 현 ‘8인 체제’로 선고할 가능성이 높다고 전망한다. 변론이 이미 25일 종결됐기 때문이다. 수도권 고법의 한 부장판사는 “법관이 직접 변론에 참여해야 한다는 ‘직접심리주의’ 원칙에 따라 마 후보자는 합류하지 않을 것”이라며 “막판에 헌재가 절차적 위험 부담을 안을 여지는 적다”고 밝혔다. 정태호 경희대 법학전문대학원 교수도 “오늘 헌재의 결정은 마 후보자를 윤 대통령 탄핵 사건엔 참여시키지 않겠다는 뜻”이라며 “마 후보자를 참여시키면 25일에 변론을 종결한 의미가 없어진다”고 말했다.
● 변론 재개 시 선고 늦어질 듯
최 권한대행이 마 후보자를 임명하고 헌재가 ‘9인 체제’로 윤 대통령 탄핵심판을 선고하겠다고 결정하면 변론 재개와 공판 갱신 등 추가 절차가 필요하다. 헌재법 23조 2항은 ‘재판부는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다’고 규정하고 있다. 차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 “탄핵심판은 변론에 관여해야 결정에 참여할 자격이 있다는 것”이라며 “마 후보자가 결정에 참여하기 위해선 변론을 재개하고 공판절차 갱신을 거쳐야 한다”고 설명했다. ‘공판절차 갱신’이란 재판에 참여하지 않았던 법관이 내용 숙지 없이 판단하는 것을 막기 위해 녹음 재생 등으로 기존 재판을 복기하는 절차다.
대법원은 20일 재판 지연 해소책으로 형사소송규칙을 개정해 녹취서 열람 등 간이 방식으로 공판 절차를 갱신할 수 있다는 단서 조항을 신설했다. 다만 형사소송규칙을 헌재가 얼마나 준용할지는 재판관 평의에 달려 있다. 개정 규칙에 따라 ‘간이 갱신’을 결정할 경우 윤 대통령 측이 격하게 반발할 가능성도 있다.
● 尹 탄핵 선고와 대선 일정에도 영향
최 권한대행이 마 후보자를 계속 임명하지 않거나, 헌재가 마 후보자 임명 후에도 ‘8인 체제’ 선고를 결정한다면 탄핵심판은 당초 예상대로 3월 중순에 선고될 것으로 전망된다. 그러나 마 후보자가 선고 전 임명되고, ‘9인 체제’ 선고를 위한 변론 재개가 이뤄진다면 선고는 최소 2주 이상 늦춰질 것으로 보인다. 탄핵심판 선고기일은 3월 말 4월 초로 미뤄질 수 있으며, 탄핵안이 인용되면 조기 대선은 6월경 치러진다.
더불어민주당 이재명 대표의 선거법 위반 사건 항소심 선고는 3월 26일로 예정됐다. 마 후보자가 합류하면 이 대표 항소심 선고 이후에 윤 대통령 탄핵심판 선고가 이뤄질 수 있다. 조희대 대법원장이 공직선거법 강행규정 ‘6·3·3’(1심 6개월, 항소심과 상고심은 각각 3개월 안에 종료)을 강조하고 있는 만큼 대법원이 심리에 속도를 내거나 헌재 선고가 예상보다 늦어지면 대선 전 이 대표 판결이 확정될 수 있다는 의견도 법조계 일각에서 제기된다. 이 대표는 1심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다. 이 판결이 확정되면 대선에 출마할 수 없다. 마 후보자가 임명되고 윤 대통령 탄핵심판 선고가 늦어지더라도 윤 대통령과 여권에 무조건 유리한 것은 아니다. 진보 성향인 마 후보자가 선고에 참여한다면 탄핵안 인용 가능성이 더 높아진다는 게 법조계의 중론이다.
김태언 기자 beborn@donga.com여근호 기자 yeoroot@donga.com고도예 기자 yea@donga.com